0. 前言
0.1 論述基礎
我進高中以後對哲學和一般社會科學就很有興趣，但到大學畢業後，才有時間開始閱讀相關的書籍。40年來，我逐漸對這些領域的部分基本概念和通行理論有某種程度的了解。
我毫無法學和法哲學方面的知識。由於我對時事和政治很有興趣，居留美國26年間，我經常閱讀政治、經濟、和司法等事件及動態的相關新聞報導、分析、和評論。1993年回國後，在閱讀本地時事外，我也透過網路和《時代周刊》關注中、美兩國和國際事務。
因為上述知識層面的粗淺了解，我在閱讀本地，中、美兩國，和國際時事的報導、分析、和評論時，往往會從概念和理論層面去思考相關事件發生的機制、因果關係、和人的因素。也就是試圖從系統或社會運作的整體架構來分析和檢驗該事件，以及記者或學者的相關論述。這是孔子「學、思互動論」的應用。
以下就我的見聞和常識，在我的「論述架構」內談談和「法律」相關的一些議題。論述架構在此指：
我所接受的某些基本假設及理論、我所了解的一些基本概念、和我發言的立場。
0.2 政治和民主政治
我認為法律是整個社會活動和運作的一部分(1)。法律對社會脈動的制約性及影響力，和經濟及政治並居前三位。我對法律的看法建立在我對「政治」和「民主政治」的觀點上。因此，在說明我自己對後兩者的認知後，讀者可能比較容易了解何以我有本文所陳述的「法律觀」和其他相關看法。
我在過去兩年間發表過幾篇討論政治和民主政治的文章(胡卜凱 2006a, 2005a, 2005b, 2005c)。兩年多來我的見解沒有大的改變，因此我從其中一篇摘錄三段於下，做為本文論述的基礎：
「我站在一般老百姓的立場論述。依照我通常的做法，我先釐清一些基本概念和假設。
a. 自然資源有限，在地球每個地區，不夠當地人實際生活需要的分配(胡卜凱 2006b, 2006c)。
b. 多數人活動的第一個目的，是追求維持自己生活所需的資源。
c. 政治是爭奪資源分配權的活動。
d. (現在)每個人的權利或權力，是(歷史上)過去人類逐漸爭取到的。不是上帝『賜給』的、不是隨自然『與生俱來』的、更不是掌控或宰制階層『施捨』的。」(胡卜凱 2005a：前言)
「『政治是爭奪資源分配權的活動。』
...
『民主政治』是：『人民擁有決定"誰"和"如何"分配資源的主權。』」(同上：2.2節)
「民主機制包括落實『民主政治』這個『概念』或『原則』所需要的制度、機構、組織、和流程等等。例如：
a. 『三權分立』原則的立法、行政、司法等制度和機構；
b. 政黨和各種人民團體；
c. 選舉、立法、釋憲、起訴/審判、和編列/執行預算等過程。」(同上：3.1節)
0.3 論述方式
本文所討論到的一些觀念和概念，常常被一般學者、政棍、或(政棍的)擦客/舔客/吹簫客所使用(2)。因此，在理論層次，我也用所謂「學術」或「形式上」的文字進行詮釋。另一方面，這些概念及其應用，直接影響到一般人的生活。所以，我也使用實例、比喻、和一些日常生活語言來說明它們。希望能幫助大家了解學者、政棍、和擦、舔、吹三客流，到底在說些什麼碗糕；搞清楚在羊頭高高掛的政論節目??(如2100和鬼話新聞)，賣的是瘋狗肉或病死豬的肉。
由於全文過長，我分成五個單元發表。歡迎賜教。
1. 我的法律觀
每個人因其生活、教育、和閱讀等經驗的不同，自然而然形成一套各自對任何事物和事務的(獨門)觀點。以下是我的「法律觀」或我的「法律基礎論」。我對「法律」的了解如下，有興趣參與討論的人可參考：
廣義的法律指規範一個社會所有成員的某些特定行動，同時具有強制力的文字；狹義的法律指特定的條文。就現代人的思想方式來說，法律必須具有某種程度的「正當性」。
「正當性」是我在本文中所使用的一個關鍵概念。我在以下第2節將做詳細的分析。
文字不一定能完全呈現它們被用來表達的意思，而且訂定法律和執行法律兩者的環境及社會(一般人的)思想，可能因時差而導致某些改變。因此，在法律條文之外，司法和/或執法人員往往有考慮法律(立法)「意旨」的需要。
1.1 法律工具觀
法律是一種「工具」。
所有的工具都是為了解決某個或某些特定「問題」。「解決問題」是抽象或一般性的說法。具體的說，所有的工具都是為了「達到某種目的」或「取得某種利益」。因此，在程度或範圍上或有不同，所有的工具都至少有以下五種屬性：
a. 具有意識的生物才會發明或使用「工具」；
b. 一個「工具」本身沒有任何抽象的性質或價值；
c. 一個「工具」本身不會只有一個「用途」。它會附帶一些設計者或使用者當初沒有預見，和無法預期的後果。也就是說：工具都有某些使用者或設計者不能預知的「風險」(3)；
d. 使用工具者的經驗、意圖、性向、和熟練度等等因素決定該工具能不能「有效」的解決問題。或是不是被用來解決當初(設計此工具時)試圖解決的問題；
e. 沒有一個「工具」具有長時間的「用途」。當問題本身改變，或環境(「時-空」)使得問題改變或消失時，或技術的發展帶來其他更有效的工具或方式時，一個工具將失去它的「用途」，或不再能有效的解決當初(設計此工具時)試圖解決的問題。
我既然將法律看成一種工具，自然也認為它有以上這五種屬性。
根據「法律工具觀」的觀點，在討論和法律相關的議題前，我們首先需要釐清兩個根本問題：
i) 誰制定法律？
ii) 制定法律者的目的和他/她們試圖取得的「利益」是什麼？
我在第2節將進一步討論兩者和法律正當性的關係。
1.2 法律遊戲規則觀
人類活動可以用「生存遊戲」來比喻或概括。人和禽獸不同的地方很多，其中之一是人的「生存」並不完全由體形大小、蠻力大小、或動作敏捷度等因素來決定。這一個我們人類不同於其他禽獸的現象或性質，就是我們具有建立俗稱「文明」或「文化」的能力。具體(或比喻)的說，文明或文化指的是：
人所創造(制定)的各種「遊戲規則」，以及人遵守「遊戲規則」的能力、意願、和行為模式。
法律遊戲規則觀的結論是：
雖然法律並沒有什麼內在、高貴的性質，甚至在多數情況下，它是「強者限制弱者的工具」(4)，但它是人類求生存活動中不能缺少的(遊戲)規則。
因此，在人類過去四、五千年有文字記錄的過程中，任何一個社會都曾建立某種形式或程度的法律；在未來可預見的時間，任何一個試圖穩定發展和永續經營的社會，也都必然建立某種法律。
沿用「生存遊戲」和「遊戲規則」這兩個比喻，我可以進一步說：
任何一個想要在生存遊戲中保持領先地位，或不打算提早game over的玩家，不論她/他喜不喜歡這個「遊戲」目前所使用的一套「規則」，此人必須了解這套「遊戲規則」的性質、功能、和重要性。她/他也必須同時學習(熟悉)如何利用、更改、和建立(新的)「遊戲規則」來增加自己存活的機率。
這個了解和學習過程的第一步，就是破除或揮別「法律一定是『公平』的。」、「法律一定是『正義』。」、「法律是萬靈丹。」、或「法律高於一切。」這類「虛偽意識」。虛偽意識在此指不合現實的想法或觀念。
本節第一段中的「意願」和「行為模式」指「社會建構」的結果。社會建構當然也是文明或文化的一部分，或文明或文化成形的過程。「能力」則指人能接受社會建構的大腦神經網路及相關的生理構造。對我來說，以上「意願」、「能力」、和「文化」等概念不包含「唯心論」中指涉的任何因素(胡卜凱 2006d, 2005f)。
2. 法律的正當性
2.1 (法律)正當性的概念
一般而言，「正當性」指：
「一個行為、事物、或組織被相關人員接受或認可的程度。」
我補充或強調兩點：
a. 正當性不是一個能夠用「有/沒有」來二分的性質。它是一個以「程度」來衡量的性質。
b. 正當性不是一個「絕對普遍」的性質。它是一個「相對」於判斷者的利益、判準、或價值觀的性質。「絕對普遍」在此指英文的universal。
用日常生活語言來說，正當性可以用：
能不能讓多數人有發展自我(潛力)的機會來衡量。
這個「機會」的最低判準就是讓每個人能混一口飯吃。因此，正當性只是個比較好聽或聽起來比較響亮(有正當性？)的代名詞。換句話說，下次妳/你聽到有人正經八百的談正當性(或公平、正義)的時候，妳/你立刻就要反射式的想到：
這個學者、政棍、或擦客所發表的「正當性」論述，對我有什麼好處﹖
如果想了半天想不到任何好處，妳/你就可以當他/她在放屁。例如民進黨擦、舔、吹三客流的理論家(如豬舍、狗舍的學者)，從政黨員(如徐國勇、葉宜津)，和媒體人物(如鄭弘儀、金恆偉)等，試圖為陳水扁貪腐政權以及謝、蘇舔客幫(或吹簫幫)建立「正當性」的「愛台灣」論述。
如果對你/妳有任何好處，則你/妳當然可以參加民進黨的舔客幫(或吹簫幫)，如擔任網工或啦啦隊隊員之類。
關於「正當性」的討論，請參考以下文章。
Wikipedia 2007a, 2007b, Dugan 2004, Ali 2003 (政治學)；
The Barefoot Bum 2007, 胡卜凱 2005d, 2005e (法律)；
Tilling, M. V. 2004, (管理學)。
2.2 法律正當性的判定
這?塈畯怚眸椰^顧「社會契約論」的觀點：
人民願意放棄自己一部分自由和權利的原因，是為了「交換」一個更有利的生存環境(即我們通稱的「社會)」)。
我接受這個觀點。因此，當在一個社會中，人民守法的結果是燒炭自殺時，我想不出一個他/她為什麼要守法的理由。或者這種社會一般的法律還有什麼正當性可言。我想讓吳淑珍能帶Tiffany鑽戒，應該不是一個講得通，或有正當性的理由。否則，以台灣車禍受害者之多，我們小老百姓那?堥挩i的起。
1) 法律正當性的考察
法律的正當性可從三個獨立的層面來考察：
a. 法律內容(條文)和意旨的正當性；
b. 立法和執法權力來源的正當性；
c. 立法和執法程序的正當性。
2) 法律正當性的判準
以下我提出兩個當下可以用來評估法律正當性的判準：
a. 該法律施行對象(也就是民眾)的直接或間接同意。(這也是創制權和複決權(台灣地區所說的「公投」)必須「入憲」，以及它們必須建立為一個合理制度的理由。)；和/或
b. 該法律符合同時代大多數人類達到共識的一些「價值」或「原則」。如當下的「合理」、「公平」、「正義」、「人權」、「充分就業」、「環境保護」、和「生態保育」等等。
第一點我想不需要進一步解釋。我只說明以上我用「和/或」一詞的用意：
i) 過去大多數的社會並沒有將法律交給民眾同意的機制或概念，但這不表示我就此認定過去社會的法律缺乏或沒有正當性；
ii) 也不表示我就此認定當前某些獨裁社會「橡皮圖章式」的立法程序就有正當性。
雖然第二點中我列舉的「價值」或「原則」需要進一步討論或界定，我可以提出兩個支持這個命題的論點：
i) 一個社會的統治階層無視於其成員的利益和權利，並不表示該社會的成員不需要或沒有資格取得這些利益和權利。
ii) 雖然國際社會仍然是弱肉強食的場域，但是地球已經不再是一個能夠用國界來劃分「你們」/「我們」的環境。一個社會的法律不再只應用於，或只影響到該社會的成員。例如，目前最熱門議題之一，就是一個國家的環保政策和實務。
2.3 法律正當性的討論
我認為：
a. 對一般老百姓(也就是你、我)來說，法律必須具有正當性。
b. 老百姓並沒有尊重或服從不具正當性法律的「義務」。
第二點並不表示我認為老百姓不需要服從不具正當性的法律。不論它有沒有正當性，如果不服某法律的代價是坐黑牢或被槍斃，我會建議大家遵守或服從這個法律。在這種情況下，我也建議大家學習如何組織民眾、組裝炸彈、和破壞(水力及火力)發電廠。
以下做一個簡單的討論。
1) 立法者和法律的正當性
根據我的觀點(2.1-a)：
a. 「自然」並不訂定法律(5)；
b. 法律不是神的諭示、啟示，或祂透過某位先知所傳達的意旨(6)；
c. 人們不可能在山洞、深海、或石頭中發現或找到不是人書寫的法律(或任何文件)。法律條文的一般依據或來源，請參考(USINFO 2007)。
在過去，統治者就是立法者。為了長治久安的功利目的，即使是統治者單方面訂立的法律，它們多少也有一定程度的一般性和公正性。一般來說，根據統治者權力的來源、維持權力的方式、擁用權力的大小、統治者的教育、以及他/她們個別所面臨的問題等等因素，過去法律的內容和執法的程序，也都有它們不同程度的「任(統治者之)意性」。
在當下的民主社會，理論或理想上，法律由代表「民意」的「民意代表」和「民選執政者」(行政首長及其任命的僚屬)制定。但是對民主制度及其運作略有所知的人都了解：
握有立法權的民意代表和民選執政者，很少依據「民意」來做他/她們決策過程的判準(7)。例如陽光三法到現在還沒有三讀通過，或已稀釋到只是一塊遮羞布。在大多數場合，跟你、我一樣，民意代表和民選執政者做決定、下判斷的依據是個人利益。因此，在現實生活中，民選公職人員「代表」的是財團、利益團體(或/和壓力團體)、以及既得利益集團的「利益」或「資源分配權」。因為這些團體的成員才有能力提供「利益」或「資源」，(例如名錶鑽戒、低價股票或住宅、私人俱樂部、或已買單的應召/援交男、女)，給接受他/她們指使的政棍。
因此，在民主社會中：
法律是政棍們在坐地分贓式的協商(討價還價)過程中制定。(此處請參考本文附錄 -- 《「法權」的概念及相關評論》第4節-A。)。
如果一般老百姓(也就是你、我)要在制定法律的過程中有聲音或表達意見，只有兩個方式：
i) 用足夠的「政治獻金」來包養或收買一、兩個政棍。用文明詞或美國政治行話來說，這叫做「遊說」。
ii) 組織一群人，用足以左右選情的人數來逼使當選前就無意願代表「民意」，當選後更不會代表「民意」的政棍就範。一個類似的實例是「人頭黨員」的現象或操作。
大致接受我這個分析的人，應該同意我以下的觀點：
人民應該不應該，或需要不需要遵守法律的判準是該法律的正當性。或該法律影響自己利益的程度。
2) 立法者的利益和法律的正當性
不論台灣或外國，立法者試圖取得的具體「利益」如：
a. 竊取人民血汗錢(台灣第一次、第二次金改)；
b. 方便財團炒地皮(土地徵收和土地使用規劃及變更)；
c. 買票或政策綁樁，也就是美國政治行話的pork barrel project (如地方建設補助款、二二八賠償條例、老人及農民年金)等等
我在第一節指出：目前世界上的資源有限，自然界沒有滿足每個人所要求資源的份量。
在這個前提(或假設)下，制定法律者試圖取得的「利益」，必定來自，或會侵犯到「法律制定者」集團以外的其他群體(或社會階層)成員的利益。
理論或理想上，法律「應該」具有「公正」、「正義」、和/或「正當」等性質。但在現實生活中，法律的性質主要由以下三類因素決定：
i) 政棍胃口的大小、他/她們有無廉恥觀念、和他/她們掌握權力(或操弄選民)的程度等因素；
ii) 人民了解自己處境的程度、參與公共事務的意願、和組織能力等因素；
iii) 國際強權(或其組織)能夠干涉的程度，如WTO下的智財權及相關法律議題的處理，以及台灣近來關於瘦肉精解禁的爭議。此處請參考本文附錄 -- 《「法權」的概念及相關評論》第4節-C的原文(未譯出)。
在此順便說一句，只有「人」或政棍能夠立法，也只有人(政棍、公務員、司法/執法人員等等)才能夠執法。所以，(我認為)「人治」和「法治」在字意或邏輯上並不可能成為兩個對等或對立的概念。或者說，只有在(附屬於)「人的活動」這個前提下，我們討論「法治」才有意義。
至於「德治」云云，其「羊頭」性大於它的「理論模型」性(8)。
3) 論「惡法亦法」
根據「法律遊戲規則觀」，「惡法」的確勝過「無法」，因為修改「惡法」要比在叢林法則下建立「法治和秩序」容易(The Barefoot Bum 2007)。但「惡法」是不是必須遵守或盲從的「法」，我想並沒有一般性的共識。
主張「惡法亦法」的人想來有他/她們的「立場」和「基本假設」，我無意和他/她們爭論。我只提出自己的主張：
a. 缺乏正當性的法律不得稱為「法律」。請參考以下第4節的討論；
b. 缺乏正當性的法律必須被修正或廢止；
c. 人民沒有「義務」尊重或遵守缺乏正當性的法律；
d. 當足夠數目的人民拒絕接受一個法律的正當性時，他/她們有權利推翻堅持執行這個法律的政權。
我是務實的人，既然法律往往是強者巧取豪奪、竊據資源的工具，他/她們自不會坐視自己的利益(美其名曰「權威」)受到挑戰。我完全了解實踐以上的主張有其現實困難和必須面對的(慘烈)後果。我在這?堸答漸u是原則性或理論性的討論，來破除「法律至上論」一類的虛偽意識、狗腿論述、或擦舔吹論述。我的目的在強調：
i) 法律的名稱並不能將正當性賦予這個或那個法律。就像「新郎」或「新娘」的名稱並不能「保證」他或她是處男或處女；一個人穿上龍袍不表示他/她就成了皇帝或女皇帝；帶上一頂帽子並不能讓猴子成為人類的一員等等。
ii) 缺乏正當性的法律也許有法律的名稱或名義，但不一定有法律的地位或實質。它們只不過相當於「行政命令」、「行政告示」、或綁匪的勒索信。
綜上所述，凡是接受或鼓吹「惡法亦法」的人，如果其「亦『法』」蘊含：「人民必須遵守該『惡法』。」，同時除非他/她們能提出一套言之成理的論述，則我有理由懷疑，這些人大概不是白癡，就是機車。
