3.     法權和法治(或「號稱法治」)     

我用「法權」來翻譯英文的rule of law；我用「法治」或「號稱法治」來翻譯英文的rule by law。以下對它們略做分析。

3.1   法權

「法權」這個概念據說以Dicey的說法最為經典(Wikipedia 2007c:《概述》)。近人Fuller也有所闡釋(Yu/Guernsey 2007:第I節)。我摘譯出他們兩位的見解，請見本文附錄 -- 《「法權」的概念及相關評論》第1節和第3節。

根據這兩段文字和其他學者的說明，我所了解的「法權」指：

一個社會的政治權力和政治運作以具有正當性的法律為根據。

根據本文附錄 -- 《「法權」的概念及相關評論》第1節中英國憲政權威Dicey教授對「法權」的詮釋：

「2) 在一個社會中，法律之前人人平等，或在一個社會中，任何人都必須接受(正規)法庭的依法審理。」

則大法官會議對「國務機要費」案中「國家安全機密」的所謂「釋憲」，不過是一群吹簫客在搶著替陳水扁吹簫的活春宮而已。

但rule of law的概念並非沒有爭議性(Yu/ Guernsey 2007:第IV節)。我也摘譯出Yu/ Guernsey兩位就這一點的說明，請見本文附錄 -- 《「法權」的概念及相關評論》第4節-A。

3.2   法治和號稱法治

我所了解的rule by law：

一個政府依據其頒布的法律條文行使政治權力。

1)     法治

傳統上中文「法治」一詞有正面意義。如果一個社會的法律具有以上所討論的正當性，我將rule by law譯為「法治」。它和rule of law(法權)並沒有不同。兩者都可以譯為「法治」。

「法治」在此指：一個政權根據有正當性的法律來行使政治權力。

「政權」在此指：執政者或執政黨從政黨員的集合以及其所擁有的行使權力機制。

2)     號稱法治

但是20世紀以來，許多獨裁國家的執政者或執政集團，往往以掛羊頭賣死豬肉的方式，號稱其政權是rule by law；或以rule by law一詞來唬弄人民或裝點門面(9)。這是某些西方學者在rule of law和rule by law這兩個概念上大做文章的原因之一(10)。上述的「西方」一詞指美國和西歐國家。

但是根據我在以上所做的分析，缺乏正當性的法律其實不能稱為法律，或不夠資格稱為法律。在這種情形下，我不認為獨裁政權(所統治社會)的執政者，可以用「羊頭」招數來遮羞。

由於rule by law有上述兩個不同的意義，也就需要兩個不同的中文譯名來表達。因此，我建議：

用「號稱法治」翻譯rule by law的第二個用法，或簡單的譯為或稱為「法(？)治」或「法治(？)」，

以便和(基於有正當性法律的)「法治」區別。

部分中國學者將rule by law翻譯成「法制」(江河報導 2004)，我想是沒有搞清楚「法治」或「法治(？)」的概念和它們在時下的用法。

3.3   「法權」和「號稱法治」的用法

據說「法權」和「號稱法治」的對比始於柏拉圖(Wikipedia 2007c:《概述》)。

a.     西方學者在用rule of law一詞時，他/她們暗示或預設其中的"law" (「『法』權」一詞中的「法」)具有正當性。

b.     西方學者以「號稱法治」的意義使用rule by law一詞時，他/她們暗示或預設其中的"law"(「號稱『法』治」一詞中的「法」)缺乏正當性。換句話說，它只有法律的形式或名義。

某些採取這種立場的學者，往往把「法權」和「號稱法治」兩個概念當做「政治論述」的武器來用。合乎西方「法治」標準的國家，劃進「法權」區域；不合乎西方「法治」標準的國家，則劃進「號稱法治」區域(同上引)。後者也就是五角大廈試圖「整合」或(加以)「全球化」的目標(Barnett 2003, 胡卜凱 2003)。

說白一點，當下某些保守或反共學者用「號稱法治」來調侃、消遣、或譏笑中國(或其他非民主國家)目前的法律制度。我不得不承認，他/她們這種用法不是完全沒有道理(胡卜凱 2006a：第3.2.2節，江河報導 2004)。

但我必須補充一句：

在勞工階層、弱勢群體、馬克思主義者、或批判學派(法蘭克福學派)的觀點看來，西方國家的法律也並不具有「普遍」的正當性。

4.     民主和法治

民主和法治都是複雜的概念，各有其適用的範圍和所指的活動。兩者之間並沒有「等同」或「因果」關係。它們之間(在多數情況下)是互為「必要條件」的關係；但兩者間並沒有「充分條件」的關係(11)。

正當性是一堆有強制力規範性文字被稱為法律的前提，而正當性的來源之一是人民(法律施行對象)的同意。因此：

沒有人民行使同意機制的社會，很難有具正當性的法律。

另一方面，落實民主政體的制度必須有一個多數人願意遵守的(遊戲)規則。沒有具正當性的法律，民主制度大概無法運作。

設計「三權分立」制度的人就是要試圖將「執政者」、「立法者」、和「司法/執法者」的權限劃分清楚，以建立、維持、和保障法律的正當性。這也說明何以「主權在民」是民主政體的基礎概念；以及何以「三權分立」的原則和機制是民主制度或法治制度的基礎(胡卜凱 2006e)，請參考本文附錄第2節 -- 《Adams的詮釋》。

「權力制衡」(此處不指「三權分立」)可以看成是「正當性」的先決條件(The Barefoot Bum 2007)。這個道理在上面已反覆說明，我們可以拿英國憲政發展過程來進一步佐證。英國憲政的發展可以分成兩個階段：

a.     貴族和王權間的鬥爭和妥協；

b.     資產階級和貴族間的鬥爭和妥協。

勞工階級和資產階級間的鬥爭和妥協，在英國屬於社會立法的領域。

一個社會中，只有在不同群體或階層取得和各自能動員或展現實力相當的利益後，才會產生具有共識基礎的「正當性」政權或法律。

最後，民主和法治都是人建立的制度和人進行的活動。人做的事不可能有任何絕對性或完美性。加上由於「資源不敷分配」，多數人都會趁機或借機「揩油」。所以，「民主」不能蘊涵或保證完美(或理想)的「法治」，「法治」也不能蘊涵或保證完美的「民主」。這是常識，就不需要進一步分析了(12)。

5.     結論

5.1   「法治」和正當性

我引用Eccleshall教授對洛克主張的詮釋，做為本文的第一個結論(13)。

「一群人民有抵抗一個濫用權力政府的權利。」或

「一群人民有抵抗一個不公不義政府的權利。」(Eccleshall 2003：26 - 28頁)

5.2   「號稱法治」和正當性       

我用多數人都熟悉的「反分裂法」做案例，來說明正當性和「號稱法治」的關係，做為本文第二個結論(14)。

我願意接受「一國兩制」(胡卜凱 2004)；在戰爭和「統一」之間我寧可選擇「統一」；我也支持中國當局頒布「反分裂法」的政策宣示。但就「法」言「法」，我認為「反分裂法」是一個缺乏正當性的法律。我的理由如下：

a.     法律正當性的第一個來源是該法律施行對象的直接或間接同意。

a-1   理論上「反分裂法」的施行對象可能或可以是2,300萬台灣人民。

a-2   「反分裂法」的制定和通過並沒有經過諮詢台灣人民這個過程，也沒有讓台灣人民有表示意見的機會。

b.     法律正當性的第二個來源是符合當代某些價值或原則。

b-1   公民自決是當代被普遍接受的原則。

b-2   「反分裂法」無視於這個原則。

c.     根據以上兩點：

c-1   我認為對台灣人民來說，「反分裂法」是一個缺乏正當性的法律。

c-2   如果未來中國當局執行「反分裂法」，這個行動只能稱為「號稱法治」。       

後記：

我在兩、三年前曾和聯網的Alex網友討論過正當性的概念。我在他的大作中，第一次看到rule of law和rule by law的對比，那時才開始探究它們的意義。本文是因為大選漸漸接近而寫，重點在第1節和第2節。希望它們能幫助一般人了解法律和正當性兩者的「羊頭應用」。

最近在中時【新聞對談】網站上，看到馬友農網友《法治是唯一防止貪腐的方法！》一欄中網友們的相關討論，引起我寫本文第3節的興趣。希望我的淺見能幫助一般讀者進一步了解這兩個概念在當下的用法。

第4節則試圖借用邏輯概念來釐清民主和法治兩者之間的實務關係。大致延續我自己在兩年前批評殷海光先生對民主和自由兩者關係論述的思路。

再度聲明一次：不是針對我論點批駁的評論，我恕不回應。

附註：

1.     以下本文中凡是沒有使用引述符號「」的命題式陳述，都是我的個人見解或說法，除強調和行文方便外，將不再使用「我認為」三字。歡迎各位網友就它們是否成立或說得通，賜教、分析檢驗、或進行公論。

2.     以上「政棍」一詞指財團、利益團體(或/和壓力團體)、和既得利益集團等團體的代表、走狗、「幫閒」、「白手套」之類的人。也就是大部分能夠當選的民意代表和民選首長。此處請參考本文《附錄》的第4節。擦客指「(替政棍)擦屁股(圓謊或辯解)的人」；舔客是英文ass kisser的中譯，kiss ass或ass kissing指普通的拍馬屁；吹簫客是英文cock sucker的中譯。cock sucker意思之一指拍馬屁拍到不行(讓人噁心)的人。

3.     這個世界的變動是「混沌」的、或然的、或受「因緣和合」的制約；而且只要是人，就不可能全知、全能、和全在。所以，沒有人能完全預期自己或別人行動的後果。「混沌」一詞來自「混沌理論」。

4.     這句話的原文是「法律是強者限制弱者的工具；道德是弱者限制強者的工具。」就我的記憶，它是尼采所說。但我查了手邊他的著作，找不到這句話，因此無法確認。而且，尼采某些文字顯示他認為法律也是「弱者限制強者的工具。」目前我只能(就記憶)說：這句話是某哲學家的觀點。     

5.     就法律來說，「自然法」其實是根據「文化」、「傳統」、或「教義」而訂定的律條或揭櫫的原則。最適當的說法應該是「習慣法」。「『自然』法」一詞中的「自然」，其實只是個羊頭。試想當英國貴族或資本家以及他/她們的代言人宣稱：「法律是為了保障『我們』的利益。」時，老百姓聽了會為了「大憲章」或「社會正義」揭竿而起嗎？以上這句話中的「我們」，指(英國的)貴族或資本家及其代言人。

6.     基督教或任何其他「一神論」可能會接受法律的這種來源。

7.     在多元社會中，也沒有一個一致的民意可以代表。所謂「多數人」的意見，在政棍的操弄下，往往只是聲音大的群體或團體的意見。如「極獨」群眾在台灣從未超過20%。

8.     我完全接受「衣食足而後知榮辱。」這類命題；我也認為「(自然界)資源不敷分配」。因此，對我來說，「德治」連「畫餅」的價值或意義都沒有。

9.     例如：「實施依法治國必須堅持中國共產黨的領導。而依法治黨是加強和完善黨領導人民依法治國的重要途徑。」(唐戰立 2003)，我認為「實施依法治國必須堅持中國共產黨的領導。」這句話根本是XX不通。相關論述請見(胡正昌 2006)。關於中國未來的政治制度，我大致同意White教授的觀點(White 2006/2003, 胡卜凱 2006a)。此外可參考(Bo LI 2000) 。中國共產黨自稱"rule by law"，和民進黨自稱「愛台灣」有異曲同工之妙或之謊。

10.   另一個原因則和「全球化」或經濟帝國主義有關，這需要另一篇專文說明，也不是我能力所及。

11.   「必要條件」和「充分條件」是相當有用的邏輯概念。請參考(Wikipedia 2007d, Stanford Encyclopidia of Philosophy 2003, Swartz 1997)。Swartz的闡釋較簡明扼要。人際活動本來不適用「必要條件」這類邏輯關係的概念。我在正文中使用「在多數情況下」這個限制片語，表示這種用法是方便言說，幫助釐清民主和法治或民主和自由這兩對概念間的關係。

12.   我曾批評殷海光先生《民主與自由不是一件事》一文的思考邏輯(胡卜凱 2005b) 。把「民主」和「法治」混為一談的人，或認為有需要強調「民主」和「法治」不能混為一談的人，請參考該文。

13.   本文的功能只在釐清相關概念、說明它們之間的邏輯關係、和闡述我接受的假設和理論，以幫助對相關議題有興趣的人，依各自的基本假設和邏輯來思考。以下這兩句話中，什麼是「濫用權力」和「不公不義」，以及用什麼方式「抵抗」等等，是每個人自己要做的判斷和決定。我再度強調，每個人要自行面對和承擔個人行動的後果。

14.   我在此做個補充說明，釐清我的政治立場和本文內容及論述邏輯間的關係：第一，對我來說，不論法律、正當性、或「領土完整」之類的概念，都不是終極原則或價值。如果有任何終極原則或價值，我會選擇「一般人民生活及生命的保障。」(胡卜凱 2006a：第3.4節)。我當然了解有人寧可捨生取義，如文天祥、史可法等。我非常尊重和敬佩他們的選擇和人格。(「尊重」加上「敬佩」並不相當於「效法」或「同意」。)第二，我區分法律和「政治權力」的正當性。首先，法律附屬於「政治」或「政治權力」之下。兩者的正當性並沒有「充分而且必要」的關係。至少後者的正當性並不蘊含前者的正當性；其次，(我認為)兩者的判準不同。我認為政治權力正當性的判準，是「一般人民生活及生命的保障。」。換句話說，我對政治權力正當性的要求，以實質和功利為重；我對法律正當性的要求，則以形式和原則為重。我這兩種立場在內部邏輯結構上是否一致，歡迎賜教。

參考書目及文章：

* Ali, S. 2003, Legitimacy of Governments, http://www.truth-and-justice.info/legitimacy.html

* Barnett, T. B., 2003, 'The Pentagon's New Map', 'Esquire', March 2003 issue. You can also read Mr. Barnett's paper on: http://www.nwc.navy.mil/newrulesets/ThePentagonsNewMap.htm

* Bo LI 2000, What Is Rule of Law?, http://www.oycf.org/Perspectives/5_043000/what_is_rule_of_law.htm 

* Dugan, M. A. 2004, "Legitimacy." Beyond Intractability. Eds. Guy Burgess and Heidi Burgess. Conflict Research Consortium, University of Colorado, Boulder, http://www.beyondintractability.org/essay/legitimacy/

* Eccleshall, R. etc., 2003, Political Ideology: An Introduction, Routledge, NYC

* Stanford Encyclopidia of Philosophy 2003, Necessary and Sufficient Conditions, http://plato.stanford.edu/entries/necessary-sufficient/

* Swartz, N. 1997, The Concepts of Necessary Conditions and Sufficient Conditions, http://www.sfu.ca/philosophy/swartz/conditions1.htm

* The Barefoot Bum 2007, Legitimacy, http://barefootbum.blogspot.com/2007/08/legitimacy.html

* Tilling, M. V. 2004, Refinements to Legitimacy Theory in Social and Environmental Accounting, COMMERCE RESEARCH PAPER SERIES NO. 04-6, ISSN: 1441-3906, http://www.ssn.flinders.edu.au/business/research/papers/04-6.pdf    

* USINFO 2007, The Rule of Law, http://usinfo.state.gov/products/pubs/principles/law.htm

* White, L. T. III 2006, Democratic or Legalistic Legitimacy?, Absurdist Republic Blog, China Watch, Politics, http://my.opera.com/PRC/blog/democratic-or-legalistic-legitimacy, Leadership, Vol. 25 (3) - Fall 2003, The Harvard International Review

* Wikipedia 2007a, Legitimacy, http://en.wikipedia.org/wiki/Legitimacy

* Wikipedia 2007b, Legitimacy (political science), http://en.wikipedia.org/wiki/Legitimacy_(political_science)

* Wikipedia 2007c, Rule of law, http://en.wikipedia.org/wiki/Rule_of_law

* Wikipedia 2007d, Necessary Conditions and Sufficient Conditions, http://en.wikipedia.org/wiki/Necessary_and_sufficient_conditions

* Yu, H./Guernsey, A. 2007, What is the Rule of Law?, http://www.uiowa.edu/ifdebook/faq/Rule_of_Law.shtml

* 江河報導 2004，《中國距離法治國家差得甚遠(1)》，http://www.voanews.com/chinese/archive/2004-03/a-2004-03-10-20-1.cfm

* 胡卜凱 2003，On "The Pentagon's New Map"，http://www.fokas.com.tw/news/newslist.php?id=69

* 胡卜凱 2004，《正視「一國兩制」的選項》，http://www.fokas.com.tw/news1/newslist.php?id=506
* 胡卜凱 2005a，《淺談民主政治 -- 楊儒門事件 和 抗爭》，
http://www.fokas.com.tw/news/newslist.php?id=981
* 胡卜凱 2005b，《評殷海光先生《民主與自由不是一件事》》，http://www.fokas.com.tw/news/newslist.php?id=1001

* 胡卜凱 2005c，《「政治」的定義 – 回應章鍵ckin》，http://city.udn.com/v1/city/forum/article.jsp?aid=1289268&tpno;=7&no;=2976&cate;_no=52524
* 胡卜凱 2005d，《法律的正當性和權威 -- 楊儒門事件 和 法治》，
http://www.fokas.com.tw/news/newslist.php?id=977

* 胡卜凱 2005e，《合法性和正當性》，http://www.fokas.com.tw/news/newslist.php?id=991

* 胡卜凱 2005f，《社會變遷 1 – 淺談認知科學和社會學》，http://www.fokas.com.tw/news/newslist.php?id=1210

* 胡卜凱 2006a，《《中國的民主政治建設》的討論》，http://www.fokas.com.tw/news/newslist.php?id=1543至http://www.fokas.com.tw/news/newslist.php?id=1546

* 胡卜凱 2006b，《交換價值和資源分配》，http://city.udn.com/v1/city/forum/article.jsp?aid=1506367&tpno;=0&no;=2976&cate;_no=52524

* 胡卜凱 2006c，《世上幾乎不可能有「廉」或「能」的政府》，http://city.udn.com/v1/city/forum/article.jsp?aid=1515377&tpno;=3&no;=2976&cate;_no=52524

* 胡卜凱 2006d，《唯物人文觀》，http://city.udn.com/v1/city/forum/article.jsp?aid=1544502&tpno;=3&no;=2976&cate;_no=52524

* 胡卜凱 2006e，《從三權分立談起》，http://city.udn.com/v1/city/forum/article.jsp?aid=1711088&tpno;=2&no;=2976&cate;_no=52524 

* 胡正昌 2006，《法治：構建和諧社會的制度選擇》，摘要， http://www.ceps.com.tw/ec/ecjnlarticleView.aspx?atliid=339196&issueiid;=26806&jnliid;=1240

* 唐戰立 2003，《論依法治國與黨的領導》，摘要，http://scholar.ilib.cn/Abstract.aspx?A=szszxb200301006